Projets et perspectives scientifiques

Thématiques de recherche

@serguei_akulich
  1. Projet 2017-2021: le Contrat
  2. Projet 2012-2016: le Risque

Projet 2017-2021: le Contrat

Accord de volontés en vue de créer des effets de droit, le contrat est au cœur de la société. Les individus ne cessent de contracter, que ce soit pour se nourrir, se vêtir, se loger, travailler… La vie en société repose sur le contrat, même si nul ne peut être contraint de contracter. C’est le principe de la liberté contractuelle.

Toutefois, une fois que le contrat a été conclu, les parties sont tenues par ce qu’elles ont convenu. Leurs engagements s’imposent à elles comme il s’impose au juge. C’est le principe de la force obligatoire des conventions, que l’article 1134 du Code civil, dans une formule remarquable, consacre en ces termes : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
La raison d’être de ce principe de la force obligatoire des conventions tient à la nécessité d’assurer la sécurité juridique. Or, comment garantir la sécurité juridique autrement qu’en imposant le respect de la parole donnée ? C’est qu’en effet le contrat, s’il peut régir le passé, à l’exemple du contrat de transaction, a le plus souvent pour objet d’organiser l’avenir. Qu’il s’agisse d’organiser l’avenir professionnel ou personnel, le contrat vise le plus souvent à anticiper, organiser une situation en devenir. À cet égard, le contrat constitue indéniablement un instrument d’anticipation, à deux égards notamment. Il permet tout d’abord d’anticiper des situations dans lesquelles la loi est défaillante. Surtout, le contrat est l’instrument offert par le législateur aux individus pour se saisir de leur destin. Le contrat leur permet de prévenir, d’organiser leur avenir.

Face aux lacunes du législateur, le contrat est l’outil que les individus peuvent – doivent – privilégier.

Comme l’écrivait Portalis, « l’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière ».

Dès lors, la loi ne peut anticiper toutes les situations – contractuelles ou non – à venir. Il peut s’agir d’un choix du législateur, mais également d’une lacune. Ainsi, lorsque les circonstances extérieures viennent rompre l’équilibre contractuel initial d’un contrat à exécution successive, nulle solution ne peut être recherchée dans la loi. Il appartient dès lors aux parties de se saisir de la question pour anticiper les éventuelles renégociations auxquelles un changement imprévisible de circonstances pourrait aboutir. De la même manière, en l’absence de règles légales, impératives mais aussi supplétives, relativement à l’organisation des assemblées dans les sociétés par actions simplifiée, il est primordial que ces différents points soient envisagés clairement dans les statuts, c'est-à-dire dans le contrat de société.

Force est toutefois d’admettre que le contrat ne vise pas le plus souvent à combler les vides législatifs. Il est, au contraire, un instrument mis à la disposition des justiciables, par le législateur, pour organiser, anticiper, prévoir l’avenir, que ce soit en droit patrimonial, en droit des affaires ou encore en droit fiscal.

En droit patrimonial tout d’abord, le contrat d’assurance-vie en est un exemple topique. L’assurance-vie a en effet été créée pour permettre à un époux d’anticiper le jour où il ne sera plus. Il s’agissait notamment de lui permettre d’offrir une certaine sécurité juridique à son conjoint survivant. Comme hier, le contrat d’assurance-vie permet aujourd’hui encore d’adopter des stratégies patrimoniales diverses, qu’il s’agisse de protéger ses proches – conjoint survivant, héritiers sur plusieurs générations ou personnes extérieures au cercle familial – mais également de protéger le souscripteur lui-même par la constitution de revenus futurs. Mieux, certains contrats d’assurance-vie, dits contrats mixtes, combinent les deux finalités, de sorte que le souscripteur dispose un outil lui permettant de prévenir à la fois le risque de vie, mais également le risque de mort, sur le plan civil, mais également fiscal.
Le choix du régime matrimonial par les époux lors de la célébration du mariage ou en cours de mariage illustre également l’idée selon laquelle le contrat constitue un instrument d’anticipation. Les époux ou futurs époux disposent en effet de différents contrats pour organiser les conséquences pécuniaires de leur union, dans leurs rapports réciproques, mais également dans leurs rapports avec les tiers. Là encore, le contrat de mariage permet aux époux de se saisir de la question pour prévenir d’éventuelles difficultés en cours d’union, pour devancer la dissolution de l’union, mais également pour protéger le conjoint survivant ou non.
Au-delà du droit patrimonial, le contrat constitue indéniablement un instrument de prévision en droit des affaires. Il peut ainsi permettre de prévoir une méthode de correction du prix en fonction d’événements futurs. Il en va ainsi notamment des clauses d’indexation qui permettent de faire varier le montant d’une obligation en fonction d’éléments objectifs de référence, comme le cours de l’or, d’une monnaie étrangère, le coût de la vie… Pareillement, concernant le prix, les débats doctrinaux et les évolutions jurisprudentielles et législatives autour de l’article 1843-4 du Code civil (fixation par un expert du prix de cession ou de rachat des parts sociales ou actions) illustrent parfaitement la question de la prévision (en l’espèce, des méthodes de calcul du prix) par le contrat. L’on songe, également, aux clauses d’earn out, très pratiquées lors de la transmission d’une entreprise. Cette clause permet de concilier les intérêts divergents du cédant et du cessionnaire. D’un côté, le repreneur se veut prudent et peut légitimement douter du rendement futur de l’entreprise, de sorte qu’il ne veut pas prendre le risque de payer un prix supérieur à la valeur réelle de celle-ci. De l’autre, le cédant cherchera au contraire à surévaluer son bien pour en obtenir le meilleur prix. Dans ce contexte, la clause d’earn out peut se révéler particulièrement intéressante, dans la mesure où elle permet de fractionner le prix de vente, de telle sorte que les échéances exigibles après la cession puissent être déterminées en fonction des performances de l’entreprise. La clause d’earn out permet donc d’anticiper une éventuelle surévaluation ou sous-estimation de l’entreprise.
Pareillement, les contrats d’affaires sont le siège privilégié des clauses relatives à un mode alternatif de règlement des conflits. Lors de la conclusion du contrat d’affaires, les parties envisagent un éventuel désaccord en cours d’exécution du contrat et anticipent la difficulté en choisissant, par avance, la méthode de résolution du conflit.

En droit fiscal enfin, l’anticipation joue un rôle fondamental. Certes, il peut sembler de prime abord illusoire d’anticiper l’avenir en matière de taxes : beaucoup d’impôts sont créés ou réformés de manière si fréquente que l’instabilité qui en résulte semble bien difficile à contenir dans un instrument contractuel, aussi savant et complexe soit-il. Cependant, il est en premier lieu indéniable que de nombreux contrats sont conclus en considération de facteurs fiscaux : de nombreux particuliers contractent en considération d’avantages fiscaux (réductions d’IR, d’ISF, abattements, exonérations) immédiats ou à venir. Par ailleurs, et en deuxième lieu, le bénéfice de certains avantages fiscaux sont subordonnés à la conclusion d’engagements de conservation de titres dont certains sont collectifs (ce qui est le cas par exemple des fameux pactes Dutreil ISF ou enregistrement des articles 787 B et 885 I bis du CGI). La rupture de l’engagement collectif par l’un des signataires de l’engagement emporte perte pour tous les signataires de l’engagement collectif. La question de la responsabilité du signataire ayant rompu son engagement pourrait être réglée de manière anticipée par voie contractuelle. De manière générale, il est de plus en plus fréquent en pratique que les parties à un contrat y insèrent des dispositions dont l’objet est purement fiscal : c’est ainsi que, en cas de cession de parts sociales ou actions,  une clause de garantie de passif met généralement à la charge du cédant tout passif fiscal qui serait issu d’un redressement puisant son origine dans un évènement antérieur à ladite cession. En troisième lieu, de nombreux choix fiscaux doivent être pris par une partie à un contrat en considération d’évènements futurs, parfois certains, parfois seulement probables. Tel est le cas par exemple de l’option faite par les associés, parties au contrat de société, en faveur de l’impôt sur les sociétés (option IS. choix d’autant plus crucial que cette option pour l’IS est irrévocable), ou au contraire en faveur de l’IR (régime dit des SARL de famille).
En matière de restructurations des entreprises, la clause de rétroactivité d’une fusion peut laisser espérer une imputation du déficit de l’absorbée sur les bénéfices de l’absorbante. De manière générale, les opérations de rapprochement entre entreprises supposent un véritable art de l’anticipation contractuelle. Outre les problèmes de passif caché, selon les stipulations, le coût économique et fiscal sera plus ou moins important. La localisation géographique des affaires par dispositions contractuelles appropriées peut s’avérer profitable, tant en matière d’imposition des bénéfices que du chiffre d’affaires.

À travers ces quelques exemples, on voit que le contrat ne peut plus s’envisager, comme en 1804, comme le fruit d’un accord spontané destiné à être exécuté immédiatement. Le contrat tend de plus en plus à devenir un instrument d’anticipation, à tous niveaux.
 

Projet 2012-2016: le Risque

Le thème de recherche transversal qui a été retenu par notre laboratoire pour le contrat 2012-2016 est : Le Risque. Cette thématique a fait l’objet d’un ouvrage collectif intitulé : le risque entrepreneurial, publié chez l’éditeur LexisNexis.

Le risque entrepreneurial au cœur de l’économie. - L’entreprise est un concept qui n’est pas à proprement parler juridique mais économique. A défaut d’être un sujet de droit elle en constitue un remarquable objet. Ainsi que l’a démontré l’économiste Joseph Schumpeter (1950), l’entreprise vise à transformer une idée ou une invention en une innovation réussie. L’entreprise conduit ainsi à ce que de nouveaux produits remplacent régulièrement les anciens. Cette « destruction créatrice » est à l’origine du dynamisme industriel et de la croissance à long terme : nul ne doute aujourd’hui que l’entreprise est le moteur de l’économie. Mais quel est le moteur de l’entreprise elle-même ? N’est-ce pas le risque ? C’est ce qu’ont démontré les économistes Frank Knight (1967) et Peter Drucker (1970) : créer et faire fonctionner une entreprise, c’est accepter de prendre des risques. Là est l’esprit d’entreprise. L’entrepreneur met en jeu sa carrière et sa sécurité financière pour accomplir une idée ; il investit et risque son temps et son capital dans une aventure économique. Le risque rend seul d’ailleurs acceptable aux yeux du plus grand nombre la réussite des entrepreneurs : le gain tire sa pleine légitimité du risque de perte ; succès et échec sont les deux faces indissociables d’une même médaille.
 
Le risque entrepreneurial au cœur du droit. -  Composante la plus dynamique de l’économie, et œuvre humaine par excellence, l’entreprise est sans cesse davantage au cœur des préoccupations du juriste aux oreilles duquel résonnent les propos de Portalis : le Droit est fait « par l’Homme et pour l’Homme ». L’entreprise et… le risque qui l’escorte : le risque entrepreneurial. Le risque entrepreneurial innerve ainsi logiquement de nombreuses branches du droit. L’on songe évidemment immédiatement : au droit des entreprises en difficulté ; au droit des sociétés, ces dernières emportant affectation à une « entreprise commune » de biens ou d’une industrie avec engagement de « contribuer aux pertes » (C. civ., art. 1832) ; au droit de la concurrence, qui régule le risque concurrentiel ; au droit des assurances dont l’objet est justement d’indemniser la réalisation d’un risque et ainsi d’en neutraliser les effets, notamment pour les entrepreneurs et pour leurs entreprises… Le Droit s’évertue également à cibler certaines activités particulièrement risquées pour endiguer des dérives illustrées par de trop nombreux scandales : c’est tout spécialement le cas des activités bancaires mais aussi des activités financières. Souvent présentées comme des adversaires des entreprises, Banque et Finance sont des activités entrepreneuriales reposant comme telles sur le risque, et d’autant plus sensibles au risque entrepreneurial qu’elles sont largement adossées à l’activité des entreprises.
 
Le Droit source de risque entrepreneurial. - L’on s’aperçoit ainsi que le Droit s’efforce de réguler le risque entrepreneurial, pour mieux le juguler, pour mieux le limiter. Car là est le paradoxe : le risque enfante l’entreprise, mais il peut aussi en signer l’arrêt de mort. Le législateur l’a désormais bien compris. C’est ainsi qu’après avoir longtemps précipité l’échec de l’entrepreneur, le droit des procédures collectives ne se résume plus au droit des faillites : il poursuit prioritairement le redressement des entreprises. Vouloir « accompagner les entreprises », se soucier de leurs contraintes, permettre à l’entrepreneur de se consacrer au maximum à son métier, ce sont là de justes et légitimes préoccupations. Cependant, les bonnes intentions ne font pas tout, et certainement pas les nombreuses lois à la mode dites  « en faveur de l’entreprise » ou de « simplification », censées le plus souvent corriger les effets négatifs de dispositions antérieures, en ajoutant la loi à la loi : le mille-feuille législatif a trop bien été décrié pour y ajouter des lignes imparfaites. Les entrepreneurs ont ainsi rarement une bonne image de la loi : ils la jugent trop changeante, trop paperassière et bavarde, trop incertaine en somme, et le droit fiscal concentre à lui seul de nombreux reproches. Il est bien difficile de démentir : censé réduire le risque entrepreneurial, le Droit en est trop souvent l’une de ses plus vives sources. Face à ce phénomène, deux tentations extrêmes doivent être évitées : le découragement et le fatalisme.
 
Le Droit instrument de réduction du risque entrepreneurial. -  L’entrepreneur doit tout à la fois accepter de courir le risque inhérent à son activité, mais il serait stupide pour lui de ne pas chercher à le réduire. C’est ainsi qu’en 1985, Peter Drucker a infléchi son analyse, considérant que l’entrepreneuriat intelligent consiste à limiter les risques. Le risque entrepreneurial ne doit donc être perçu ni comme un épouvantail de l’esprit d’entreprise, ni comme une fatalité qu’il faudrait généreusement embrasser. Le bon entrepreneur est d’abord celui qui n’attend rien du ciel, et sait par lui-même limiter son exposition au risque. Autrement dit, l’entrepreneur ne doit pas espérer son succès de la loi ; il serait fort déçu. Il doit savoir s’orienter parmi les règles de droit existant, ou du moins savoir choisir les conseils juridiques qui sauront bien le guider dans un maquis réglementaire sans cesse plus touffu. Qu’il dirige une petite, une moyenne ou une grande voire très grande entreprise, avec des enjeux différents, il réduira d’autant le risque entrepreneurial d’origine juridique. Ce risque est d’abord celui de l’insécurité juridique : les règles changent trop souvent. Fort heureusement, le contrat permet d’atténuer cette versatilité, lorsque la modification apportée n’est pas d’ordre public. Le contrat est un merveilleux instrument de prévision au service de l’entrepreneur : il peut y écrire sa partition à l’abri des caprices de la loi. Le risque issu de la loi est aussi celui du mauvais choix. Il est désormais très fréquent que l’entrepreneur ait le choix entre plusieurs dispositifs légaux : que l’on songe aux options fiscales, sociales, ou sociétaires… Parfois, le chef d’entreprise choisit sans même le savoir : s’appliquent à lui des dispositions supplétives de volonté qu’il ignore trop souvent, faute d’avoir exprimé une volonté contraire. Le chef ou ses conseils d’entreprise doivent alors pouvoir d’abord identifier les choix à opérer, pour ensuite faire le bon.